与之相对，实质的合宪性涉及一个措施在内容上符合还是违背宪法。

无疑，留置措施已具备暂时性剥夺公民人身自由的强制性特征，对此，从监察试点地方做法及《草案》中留置可以一比一折抵刑期的规定可得到印证［3］。监察委员会可以考虑该如何按照司法的标准展开调查活动，以使调查结果得到司法机关更好的认同。

笔者拟通过上述审思，对监察体制改革提供些许参考意见。检察机关对于案件是否起诉应有自主判断能力，也有权在认为现有证据不足以证明被调查者涉嫌犯罪时，作出退回监察委员会补充调查或不起诉的决定。结合《草案》内容，对调查权行使的基本原则提出己见。较之其他国家机关所享有的调查权，监察委员会调查权具有构成复合性与调查对象的二元化：一方面，从调查措施内容来看，其囊括了职能整合前不同调查权（侦查权）行使主体的部分权力措施，如行政监察机关查询权、检察机关的搜查权等都被吸纳，呈现出多样化。鉴于在涉嫌职务犯罪调查领域，监察机关的调查权与侦查权具有一定的相似性，在不妨碍调查的前提下，律师在监察委员会调查阶段的介入似乎可以适当参与，否则对于职务犯罪嫌疑人而言，获得律师帮助的权利便被推延至审查起诉阶段。

同理，法官在判断被调查者是否有罪、如何量刑时，应遵循以事实为依据、以法律为准绳的原则。应在监察机关与司法机关分工合作、互相制约的基础上，通过司法权力机关适度、有限地参与，使监察委员会调查权得以在法定程序框架下规范行使，从而令其反腐职能发挥到最优。其二，行政调查程序中收集的实物证据在专门调查程序中可以使用。

第三，监察权运行必须遵循正当程序原则，遵守依法实施监察的要求。尽管实物证据相对稳定、客观性较强，但其仍可能受到人为故意或疏忽导致的干扰，因此应当对证据在取证、保管、移送过程中的同一性（Authentication）进行审查，以保证其客观可靠。这样的规定并非无因，行政调查程序与专门调查程序对于言词证据的取证规定大不相同，尤其针对犯罪嫌疑人的供述和辩解，由于涉及其重大权益，因此法律规定了极其完善的取证程序，例如全程录音录像，这与行政调查程序中对当事人陈述的取证程序相比要严格得多。但倘若此种转隶是职能方面的转隶，使得监察委员会行使的权力具有专门调查的属性，则其调查活动中发现案件涉嫌刑事犯罪，就可以自行启动调查程序，待调查终结后直接移交检察机关审查起诉即可。

而调取的内容较为丰富，应包括从监察对象和其他机关或组织处取得证据的行为。如遇有究竟属于职务违法还是职务犯罪情况暂时不明的案件，一般应由职务违法监察部门先行调查，发现确属职务犯罪再移交职务犯罪专门调查部门实施调查，特殊情况下亦可经两部门协调后决定或报请监察委员会主任决定管辖。

除此之外，还有来自党、司法机关、社会民众等的监督。在目前的试点工作中，检察机关根据《三省市试点决定》和《全国试点决定》的要求将查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门及人员转隶至监察委员会，引起了一些不同看法。专门调查部门对于行政调查程序中非法取得的实物证据亦可以加以排除，但需接受现有法律关于实物证据排除不符合法定程序可能严重影响司法公正不能补正不能作出合理解释四方面的限制。至于留置这种可以限制监察对象人身自由数月的监察措施，则具有极其强烈的专门调查属性，对此下文将详述。

赋予监察委员会发布通缉令的权力，有利于其有效追捕在逃犯罪嫌疑人。就适用法律而言，专门调查部门在行使专门调查权时必须严格遵循将来制定的《国家监察法》的相关规定。域外的经验表明允许律师参与既是通例也有益处，例如香港廉政公署调查过程中即允许律师参与。如此长时间限制人身自由，如果不明确其性质并作程序上的规制，将与留置取代双规、双指的法治化制度构建目标相悖。

实物证据相对稳定，受证据提供者或办案人员意志的影响较小，因此行政调查程序中收集的实物证据可以在专门调查中使用，但需进行证据的审查判断。（二）案件移交专门调查后的证据运用 监察委员会行政调查处置部门将案件移送专门调查部门进行调查后，其收集的证据材料也可以根据这一条文在专门调查程序中作为证据使用。

具体而言，监察委员会监督、调查、处置这三大项权力中包含大量专门调查的内容。反之，内设专门调查部门经过调查，发现案件不构成犯罪或不应追究刑事责任的，经监察委员会主任批准作出撤销案件的决定后，需要追究行政纪律责任的，也需将案件移交给行政调查处置部门处理。

因此专门调查留置应当参考逮捕后的侦查羁押诚如我对他的理解，哈贝马斯认为，经由对彼此被看作自由且平等的人的主张的不可动摇的承认，公民可能认为支持这样的观点具有高于一切的重要性，即存在着对他们国家的基本宪法的一组原则的一致同意，他们在诸原则上确立共识的紧迫感能够使公民接受这样的观点，即他们在适用问题上的异议不会——不被允许——动摇原则本身意义的固定不变性。哈贝马斯提议说，当每个人都能从每一个人的视角出发接受一部法律时，这法律在道德的意义上就是有效的。[12] 【美】约翰罗尔斯：《政治自由主义》，217页，哥伦比亚大学出版社，1993年。相反，它是要适用到法律创制体制之上，也就是说，是适用于宪法这一基本法律的特定部分，包括权利法案在内——宪法在根本上塑造、组织、限制和指导着国家创制法律的运作行为。第三，规范对人有无条件的约束力，而价值与文化和信仰有关。

因此，依哈贝马斯及其他许多人对道德经验与道德义务诸概念所持有的理解，语言学转向使这些概念术语成了问题。规范的履行存在于它的非违反中，而价值的履行存在于通过目的行为对它的成功追求中。

[31]在哈贝马斯们的观点中，这点不同并不表明两个国家中占主导的是不同的自由和平等原则，而是表明两个国家具有不同的宪法认同。摘 要：在现代多元社会，对国家宪法中具体的法律内容，不可能有既定的一致同意。

（正如语言学转向可能规定的，他们的语言不允许他们不这样做。一国对于基本宪法含义的异议从来不能限定于对规范的宪法规定的语词（即宪法条款）的异议。

法律原则的普遍主义反映在一种程序共识中，而这种共识必须通过一种宪法爱国主义扎根于历史地形成的特殊政治文化的语境中。[6]换句话说，哈贝马斯所做的（至少对于我来说如此）是想澄清，如何可能存在无条件的约束力这样一种全体有效的经验，而这种经验并非必然在每一种人类生活形式中都可以形成。第三个核心的组成部分：道德的回应主义（Moral responsivism）（……根据可被通情达理的他们接受的原则与理念……）。想想美国宪法的经验吧。

这是语义上封闭的诸个世界这样一种多元性，任何从这些世界的脱身而出，都无非是直接进入另一个相类似的限制性世界观之中，因为在语言与社会之外，人们根本没有意识经验。不可避免的是，宪法的许多规定本身就会成为合理的异议的目标，而且这些规定必须在任何给定的时刻被确定、被决定，因为其中包含着这样的制度性程序，它们被用来讨论和决定包括宪法规定自身在内的任何或全部实在法律规定中有争议的规定或被提议的修改。

本法院将尽可能顾及第27节和它所认可的内容，即加拿大是一个多元的社会，多种文化群体的差异和繁荣是值得保护和提升的价值……我坚信第27节及其秉持的对我们国家的多元文化观特别强调从社会中根除仇恨宣传这个目标的极端重要性。每一种自然语言既是历史上的偶发事件，又是恒常的社会事件。

我们或许应该将我们的适用异议归咎于对如下问题的不确定或异议，即作为政治上建构的人民，我们认为我们是谁以及我们意图成为谁，我们认为我们来自何方以及去向何方。[4] 提交给现象学与存在哲学学会1998年年会的论文，科罗拉多州丹佛市，1998年9月。

（说的明白点，在整个讨论中，我的假定是，异议是关于如何回答恰当的规范性问题的异议，即在哪一个相互竞争的解释下，一组有疑问的宪法基本要素能够被实践商谈中涉及到的所有人接受。[19]基本的主张是，在现代多元社会，只有诉诸实在的、制度化制定的法律的总是潜在着的强制媒介，否则社会冲突和无序就会毁坏每一个人的生活。要点在于：宪法契约主义实际上是件难办的事。考虑一下实质正当程序吧，考虑下宗教自由实施吧，考虑下平等保护吧：对每一个人平等的政府关切和尊重，该原则无疑是美国宪法的基本要素。

[26] 这里的问题并只是在给定的宪法解释方式的运作下，需要解释的行为经常是可以合理地争辩的。更具体地说，这个目标就是对民主的论证，毕竟，民主是一种政治规则。

正是这不妥协的个人主义情愫使我将宪法契约主义家族作为一个整体标识为自由取向的——这不妥协的个人主义情愫显然导向坚决主张个人人格之个别性（severalty）与单一性（singularity），或坚守其利益或财产的种种极端，这归根究底即是拒绝由社会之善（the good of society）来决定是非取舍。[14] 我并不是说，当代每一种对民主—自由的立宪主义的哲学论证实际上都将自己建立在对普遍可接受性的可能性的证明之基础上。

或者，我们可以将它们看作是关于哪个竞争的意思或适用将致使这些条款能被每一个通情达理的人所接受的争论。也就是说，一种道德观点，即当后传统社会的成员需要彼此确信某事的正确、善和适当性时直觉上采取的观点，因为他们看到，这件事的结果必然会约束他们所有人，他们不得不承认彼此是自由且平等的。

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